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「律师说法」参考案例：可导致开除学籍的“使用通讯设备作弊”，仅限于使用通讯设备的通讯功能作弊行政涉法研究入库编号 2023-12-3-001-031 武某俊诉云南某大学行政处罚案 ——可导致开除学籍的“使用通讯设备作弊”，仅限于使用通讯设备的通讯功能作弊关键词行政行政处罚考试使用通讯设备作弊通讯功能开除学籍基本案情武某俊诉称：撤销《关于给予武某俊同学开除学籍处分的决定》并恢复其学籍。理由为：（1）武某俊作弊时并未使用手机的通讯功能，认定其使用通讯设备作弊属定性错误；（2）武某俊作弊行为的严重性和后果并没有达到开除学籍的程度，开除学籍属处分不当。云南某大学答辩称：（1）《国家教育考试违规处理办法》第六条已对“考试作弊”行为予以明确，考生携带与考试内容相关的电子设备，携带具有发送或者接收功能的设备的，均应认定为考试作弊。武某俊携带具有发送或者接收功能的电子设备——手机进入考场，其考试作弊的行为已然成立，其后又偷看手机中存储的考试资料，亦是一种作弊行为。至于武某俊是否使用手机的通讯功能，不影响作弊行为的成立，使用通讯设备作弊并不限于使用通讯功能。（2）对武某俊开除学籍的法律适用得当，《云南某大学学生违纪处分办法》第二十八条第三款关于给予开除学籍处分的规定，与教育部颁布的《普通高等学校学生管理规定》第五十二条第四项“学生有下列情形之一，学校可以给予开除学籍处分：……（四）代替他人或者让他人代替自己参加考试、组织作弊、使用通讯设备或其他器材作弊、向他人出售考试试题或答案牟取利益，以及其他严重作弊或扰乱考试秩序行为的……”一致。武某俊的行为完全符合教育部规章、学校处分办法中关于“使用通讯设备作弊可以开除学籍”的规定。（3）云南某大学的处分力度得当，武某俊知晓作弊行为的严重性而明知故犯、顶风违纪，考试前学校已经通过主题大会、班会、班主任特别提醒等方式提醒学生遵守考试纪律，并告知违纪后果，原告还在《学风建设承诺书》《诚信考试承诺书》上签字确认，对其开除学籍，是加强高校学风建设的要求。诉讼中，双方的主要争议在于“武某俊将学习资料word文档存储在手机中带入考场查看的作弊行为，是否属于‘使用通讯设备作弊’这一可以开除学籍情形”。法院经审理查明：武某俊是云南某学院（后更名为云南某大学）2016级学生，就读于该校信息学院。2019年1月10日下午，武某俊在该校云南某校区某教室参加《计算机组成原理与系统结构》课程期末考试时，将相关学习资料word文档存储于手机上，并将手机带入考场。在考试中，武某俊使用手机偷看抄袭学习资料时被监考老师当场查获。监考人员向考试巡视检查小组请示，经考试巡视检查小组确认后，武某俊被监考人员带离考场。云南某大学调查后，根据《云南某大学学生违纪处分办法》第二十八条第三项“……（三）代替他人或者让他人代替自己参加考试、组织作弊、使用通讯设备或其他器材作弊、向他人出售考试试题或答案牟取利益，以及其他严重作弊或扰乱考试秩序行为的，给予开除学籍处分”之规定（该规定来源于教育部令41号《普通高等学校学生管理规定》第五十二条），认定武某俊属“使用通讯设备作弊”，决定给予武某俊开除学籍处分，后于2019年1月21日印发《关于给予武某俊同学开除学籍处分的决定》并邮寄送达武某俊。武某俊不服开除学籍处分决定，向云南某大学提出申诉，云南某大学学生申诉处理委员会作出《申诉处理决定书》，维持开除学籍的处分决定。云南省昆明市呈贡区人民法院于2019年10月10日作出（2019）云0114行初53号行政判决，驳回武某俊的诉讼请求。武某俊不服提出上诉后，昆明市中级人民法院于2020年4月3日作出（2020）云01行终12号行政判决，撤销一审判决，撤销云南某大学（原云南某大学）所作《关于给予武某俊同学开除学籍处分的决定》。裁判理由法院生效裁判认为：对于被诉处分决定的基本事实，即“武某俊在参加学校‘计算机组成原理与系统结构’课程期末考试时，将相关学习资料word文档存储于手机上并将手机带入考场。在考试中，武某俊使用手机偷看、抄袭学习资料时被监考老师当场查获”，已有充分证据证实且当事人均无争议。本案争议焦点在于被诉处分决定的法律适用方面，即武某俊的作弊行为是否属于教育部规章《普通高等学校学生管理规定》（教育部令41号）第五十二条第四项规定的“使用通讯设备作弊”，云南某大学对其开除学籍适用法律是否正确。首先，根据诉辩意见，对何谓“使用通讯设备作弊”，本案当事人存在“使用通讯设备的通讯功能作弊”与“不限于使用通讯设备的通讯功能作弊，使用其他功能作弊亦是使用通讯设备作弊”两种理解，仅凭文义难以判断，需以其他法律解释方法寻求共识。法院注意到，《普通高等学校学生管理规定》先后有1990年1月20日起施行的国家教委令第7号、2005年9月1日起施行的教育部令第21号、2017年9月1日起施行的教育部令41号三个版本，而关于使用通讯设备作弊的规定首次出现于2005年2月4日通过、当年9月1日起施行的教育部令第21号第五十四条第（四）项“学生有下列情形之一，学校可以给予开除学籍处分：……（四）由他人代替考试、替他人参加考试、组织作弊、使用通讯设备作弊及其他作弊行为严重的”。然而，在2005年该规章制定前，作为常见通讯设备的手机，其功能主要是通话、短信、联系人存储等，带有拍照功能尚且是少数（首款可拍照国产手机诺基亚7650迟至2002年才出现），此时还未出现开启智能手机时代的初代iphone（2007年）、iphone3G（2008年）和首款搭载安卓系统的手机T-mobile G1（2008年），手机的外接存储和应用程序尚未发展普及，远达不到将txt、word、ppt、pdf等文件在手机上普遍存储使用的程度。据此，在2005年《普通高等学校学生管理规定》首次对“使用通讯设备作弊”作出规定时，可合理推断将“使用通讯设备存储和查看学习资料作弊”规定为“使用通讯设备作弊”不会是立法者的主流认知，对教育部令第21号所称“使用通讯设备作弊”，在立法背景下只宜理解为使用通讯设备的通讯功能作弊。之后，2017年修订施行的《普通高等学校学生管理规定》第五十二条第（四）项，承继了“使用通讯设备作弊”的规定，且将原条款修订为“使用通讯设备作弊或其他器材作弊”，此处的其他器材只可能是通讯器材，否则无理由并列规定，而通讯器材与非通讯器材的差别自然是通讯功能，此种修订可强化对“使用通讯设备或其他器材的‘通讯功能’作弊”的理解，又因规章修订时未作出特别规定，并无理由认为2017年的修订已改变2005年立法关于“使用通讯设备作弊”的立法原意。其次，体系化解释和基于立法目的的解释有助于法律规则的准确适用，《普通高等学校学生管理规定》第五十二条第（四）项列举了“代替他人或者让他人代替自己参加考试”、“组织作弊”、“使用通讯设备或其他器材作弊”、“向他人出售考试试题或答案牟取利益”等严重作弊或扰乱考试秩序的违法行为类型，均规定可给予开除学籍处分。因被规定于同一规章的同一条款且规定了同种法律责任，故有理由认为列举的违法行为之间存在性质或危害后果的共性。对此法院认为，该规章条款所列举的替考、组织作弊、出售试题或答案均存在两人以上参与、主体之间交互传递信息的特征，违法行为均具有共谋性、群体性乃至组织性。故对此类行为处以最严重的处分，符合对共谋性、群体性、组织性违法犯罪活动予以从重打击的通行执法、司法政策。此种认知，也可由同属教育考试领域的其他立法例印证：教育部《国家教育考试违规处理办法》第九条第三款、第十二条，即明确对“替考、组织团伙作弊、向考场外发送传递试题信息、使用相关设备接收信息实施作弊、为作弊组织者提供试题信息答案及相应设备等参与团伙作弊行为”处以开除学籍或者解聘等学校管理权限内的最严厉处分，而对其他考试作弊类型则不然。回到本案争议的“使用通讯设备作弊”，只有将其理解为“使用通讯设备的通讯功能作弊”，方能与规章同条款其他作弊行为体现的“两人以上参与、主体之间交互传递信息、共谋性、群体性、组织性”等特征相一致，对其处以开除学籍的最严厉处分方才符合《行政处罚法》所要求的“处罚与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”的原则。基于上述评析，就本案争议的可引发开除学籍处分的“使用通讯设备作弊”，应理解为“使用通讯设备的通讯功能作弊”，方才符合教育部规章条款的原意与目的。根据无争议的案件事实，武某俊将相关学习资料存储于手机上并将手机带入考场，在考试中偷看、抄袭学习资料。因是学校开设课程的期末考试，修读该课程的学生均应参加，武某俊并无使用手机通讯功能作弊的便利，也无已查证的使用手机通讯功能作弊的事实，无共谋和主体之间的信息交互，作弊方式与携带含有考试相关内容的书本、纸条等更为类似。云南某大学认定上诉人武某俊符合《云南某大学学生违纪处分办法》中“使用通讯设备作弊”的规定并作出开除学籍的处分决定，属行为定性错误，与教育部规章规定不符，已超出高校行使自主管理权进行裁量的合理范围，对被诉处分决定应予撤销。对所涉作弊事项，可由被上诉人依法重新作出处理。综上，被诉《关于给予武某俊同学开除学籍处分的决定》系由有权行政主体作出，程序合法，主要事实清楚，但适用法规错误，故应判决撤销。裁判要旨对教育部《普通高等学校学生管理规定》（教育部令41号）第五十二条第四项规定的“使用通讯设备作弊”，应理解为“使用通讯设备的通讯功能作弊”，方才符合教育部规章条款的立法原意与目的。高校对学生使用通讯设备作弊的认定，应关注有两人以上参与、主体之间存在信息交互、共谋性、群体性乃至组织性等特征。对于单一主体将考试资料存储在手机上，带入考场偷看的行为，其性质与携带含有考试相关内容的书本、纸条等类似，不应认定为使用通讯设备作弊，不应处以开除学籍的最严厉处分。关联索引《中华人民共和国行政诉讼法》第70条《普通高等学校学生管理规定》第52条一审：云南省昆明市呈贡区人民法院（2019）云0114行初53号行政判决（2019年10月10日）二审：云南省昆明市中级人民法院（2020）云01行终12号行政判决（2020年4月3日）（行政庭）「春林律师」

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